یختلف بالأمر وعدمہ لأنہما یتغایران لأن الکفالة بأمر تبرع ابتداء ومعاوضة انتہاء وبغیر أمر تبرع ابتداء وانتہاء فبدعواہ أحدہما لا یقضی لہ بالآخر٣ وذا قض بہا بالأمر ثبت أمرہ وہو یتضمن القرار بالمال فیصیر مقضیا علیہ٤ والکفالة بغیر أمرہ لا تمس جانبہ لأنہ تعتمد صحتہا قیام الدین ف زعم الکفیل فلا یتعدی لیہ٥ وف الکفالة بأمرہ یرجع الکفیل بما أدی علی
فیصلہ کرے گا دوسری چیز کا نہیں کرے گا ۔ چنانچہ یہ دعوی کیا کہ بغیر حکم کے کفیل بنا ہے تو صرف کفیل پر رقم دینے کا فیصلہ ہوگا ، اور غائب مکفول عنہ پر فیصلہ نہیں کیا جائے گا ۔ اور اگر یہ دعوی کیا ہے کہ مکفول عنہ کے حکم سے کفیل بنا ہے تو پھر کفیل کے ضمن میں غائب مکفول عنہ ]مقروض[ پر بھی فیصلہ کیا جائے گا ، کیونکہ بعد میں اس سے رقم وصول کرنی ہے ۔
ترجمہ : ٣ اگر مکفول عنہ کے حکم کی بنیاد پر فیصلہ کیا گیا ہو تو مکفول کا حکم ثابت ہوگا ، اور اس کے ضمن یہ بھی ہوگا کہ کفول عنہ ] مقروض [ نے قرض دینے والے کے مال کا اقرار کیا ہے ، اس لئے اس پر مال کا بھی فیصلہ ہوگا ۔
اصول : مجبوری کے درجے میں غائب پرفیصلہ کیا جائے گا۔
تشریح : اگر قاضی نے یہ فیصلہ کیا کہ مقروض کے حکم سے کفیل بنا ہے تو اس کے ضمن میں یہ بھی فیصلہ ہوجائے گا کہ مقروض نے قرض دینے والے کے لئے مال کا اقرار کیا ہے اس لئے اگر چہ مقروض اس وقت غائب ہے پھر بھی مجبورا اس پر مال کا فیصلہ کیا جائے گا
ٍترجمہ : ٤ اور کفالہ بغیر حکم کے ہو غائب مکفول عنہ کی طرف توجہ نہیں کی جائے گی ، کیونکہ صرف کفیل کے گمان میں قرض ہو کفالت کے لئے اتنا ہی کافی ہے ، اس لئے قرض مکفول عنہ کی طرف نہیں جائے گا۔
تشریح : اگر مقروض کے حکم کے بغیر کفیل بننے کا دعوی ہے تو قاضی صرف کفیل پر قرض کا فیصلہ کرے گا ، اور مقروض پر کچھ نہیں کرے گا ، کیونکہ کفیل یہ گمان کرے کہ قرض ہے کفیل بننے کے لئے اتنا ہی کافی چاہے حقیقت میں قرض نہ ہو، کیونکہ مکفول عنہ غائب ہے جس پر حتی الوسع فیصلہ نہیں کیا جاسکتا ہے۔
ترجمہ : ٥ مکفول عنہ کے حکم سے کفیل بنا ہو تو جتنا ادا کیا ہے کفیل اس کو حکم دینے والے سے وصول کرے گا ۔
تشریح :واضح ہے ۔
ترجمہ : ٦ امام زفر نے فرمایا کہ کفیل مکفول عنہ سے وصول نہیں کرے گا ، اس لئے کہ کفیل نے جن انکار کردیا] پھر بھی قاضی نے فیصلہ کیا [ تو کفیل میں گمان میں یہ ہے کہ مجھ پر ظلم ہوا ہے ، اس لئے یہ اب مکفول عنہ پر ظلم نہیں کرے گا ، ہم یہ جواب دیتے ہیں کہ قاضی نے اس کو جھوٹا قرار دیا تو کفیل کا جو گمان تھا وہ باطل ہوگیا ۔
